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특허강좌

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7. 심사

Ⅰ. 심사주의

  • 1. 의 의
  • a. 심사주의란 특허출원이 특허를 받는데 필요한 명세서 또는 도면을 대상으로 하여 요건(실체적 요건)을 구비하였는지를 사전에 심사하여 특허허여 여부를 결정하는 것을 말합니다.
    b. 형식요건만을 심사하고 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성 등의 실체적 요건 은 심사하지 않는 무심사주의가 있으나 대부분의 국가는 심사주의를 채택하고 있습니다.
  • 2. 심사주의의 장점과 단점
  • (1) 장 점
    권리의 안정성·신뢰성이 높고, 부실특허를 예방할 수 있으며, 특허분쟁을 사전에 방지할 수 있고 재산가치를 높게 평가받을 수 있습니다.
    (2) 단 점
    심사기간의 장기화로 발명의 공개 및 권리설정이 지연되고, 출원인에게 정신적·경제적 부담을 안겨주며 심사에 많은 인력과 경비가 소요됩니다.

Ⅱ. 심사청구제도

  • 1. 의 의
  • 특허출원과 심사를 분리한 개념의 제도로서 모든 특허출원에 대하여 심사하는 것이 아니라 별도로 심사청구가 있는 출원에 대하여 심사청구의 순서(출원의 선·후와 관계없이)에 따라 심사하는 것을 말합니다.
  • 2. 취 지
  • 출원인이 특허출원한 자기 발명에 대하여 그 가치를 충분히 파악할 수 있는 기회를 주어 출원인의 비용 및 노력부담을 절감시키고, 무가치한 출원심사를 위한 행정력 낭비를 방지하기 위한 것입니다.
    즉, 특허출원 건수의 급증과 특허출원 내용의 복잡화·고도화로 심사에 많은 시간이 소요되게 되어 심사적체로 인한 문제 대두되고, 그로인하여 권리설정의 지연으로 권리가 설정될 즈음에는 발명은 이미 기술적 가치를 잃어 권리가 유명무실하게 되는 경우가 허다하기 때문에 규정된 제도입니다.
  • 3. 심사청구인 및 기간
  • (1) 심사청구를 할 수 있는 자
    특허출원에 대해서 출원인뿐만 아니라 그 이외의 제3자도 심사청구 할 수 있습니다.
    (2) 심사청구기간
    - 출원일부터 5년 이내
    - 분할 또는 이중 출원은 심사청구기간이 경과된 경우에도 분할 또는 이중출 원일부터 30일 이내에 심사청구가 가능합니다.
  • 4. 심사청구의 효과
  • (1) 심사청구 사실의 공표
    특허청장은 출원공개전에 심사청구가 있는 때에는 출원공개시에, 출원공개후에 심사청구가 있는 때에는 지체없이 그 취지를 특허공보에 게재하여야 합니다.
    (2) 심사청구 사실의 통지
    특허청장은 특허출원인이 아닌 자로부터 출원심사의 청구가 있는 때에는 그 취지를 특허출원인에게 통지하여야 합니다.
    (3) 심사의 의무
    특허청장은 심사청구가 있으면 특허청 심사관으로 하여금 그 특허출원에 대하여 심사하게 하여야 하며, 심사는 심사청구 순서에 따라 진행됩니다.
  • 5. 심사청구의 취하금지 및 심사 미청구의 경우
  • a. 특허출원의 심사청구는 취하할 수 없습니다.
    b. 기간내 출원심사의 청구가 없는 때에는 그 특허출원은 취하한 것으로 봅니다.

Ⅲ. 우선심사제도

  • 1. 의 의
  • 특허출원에 따라서는 제3자가 침해를 한다든지 등의 상황이 긴급처리를 필요로하는 경우가 있습니다. 또한 공익을 위해서 긴급처리를 요하는 경우도 있습니다. 이와같이 인정되는 출원에 대하여 심사청구 순서와 관계없이 타출원에 우선하여 심사하는 제도를 의미합니다.
  • 2. 취 지
  • (1) 국가산업정책상
    출원발명의 성격이 방위산업, 수출촉진, 공해방지 등에 기여하는 출원 등
    (2) 출원인 권리보호
    출원발명의 부당한 실시에 대하여 출원인이 적절히 대응토록 할 필요가 있습니다.
    (3) 제3자 불이익 제거
    출원인으로부터 출원발명 실시에 대한 경고를 받았거나 또는 출원발명이 특허될 것이란 우려 등으로 제3자는 실시를 주저하게 되므로 조속한 심사로 실시에 대한 불안감을 제거하기 위한 취지입니다.
  • 3. 우선심사 대상
  • a. 출원공개후 출원인이 아닌 자가 업으로 실시하고 있다고 인정되는 출원
    b. 다음 각목의 1에 해당하는 출원중 긴급 처리가 필요하다고 인정되는 경우
    - 방위산업분야의 출원
    - 수출촉진에 직접 관련된 출원
    - 정부 또는 지방자치단체와 그 출연연구기관의 직무에 관한 출원
    c. 공해방지에 유용한 출원으로서 다음 각목의 요건을 충족하는 것으로 인정되는 경우
    - 공해방지 및 제거가 주목적인 발명·고안에 관한 출원중 환경오염 방지시설 및 그 시설이 목적으로 하고 있는 환경오염 방지방법에 관한 출원
    d. 신기술을 조기에 권리화 및 산업화하지 않을 경우 그 기술이 사장될 우려가 있거나 국내 출원의 신속한 글로벌화를 유도하기 위해서 우선심사를 해야 할 필요성이 있는 출원으로서 다음의 1에 해당할 것
    ⅰ)벤처기업육성에관한특별조치법에 의하여 벤처기업으로 확인받은 기업의 출원
    ⅱ)중앙행정기관으로부터 신기술인증을 받은 기술에 관한 출원
    ⅲ)출원인이 출원발명을 실시하고 있는 사실을 확인할 수 있는 서류를 첨부하여 신청한 출원
    ⅳ)조약에 의한 우선권주장의 기초가 되는 출원으로서 외국특허청에 특허에 관한 절차가 진행중인출원
  • 4. 효 과
  • 우선심사할 것으로 결정이 되면 출원일이나 심사청구순서에 관계없이 심사절차를 진행합니다.

Ⅳ. 출원공개제도

  • 1. 의 의
  • 특허출원에 대하여 심사유무와 관계없이 출원후 일정기간이 경과하거나, 출원인이 신청을 하면 출원내용을 사회일반에 공표하는 제도입니다.
  • 2. 취 지
  • 특허출원 건수 증가로 특허청의 심사가 지연되어 기술을 사회일반에 공표하는 시기가 늦어지게 됨에 따라 동일한 기술에 대한 연구 및 투자가 중복됨
    따라서 출원된 발명을 조속히 공개시킴으로써 중복연구 및 중복투자를 막고 공개된 기술을 토대로 새로운 연구개발을 유도하여 산업발전을 촉진할 수 있게 하기 위해 출원공개제도가 도입되었습니다.
  • 3. 출원공개 시기
  • a. 특허출원일, 우선권주장일, 선출원일 중 최선일부터 1년6월이 경과한 때
    b. 특허출원일부터 1년6월이 경과하기 전이라도 출원인의 신청이 있는 때
  • 4. 공개방식
  • 특허출원에 관한 출원번호, 출원인 등 서지적 사항과 발명의 명칭, 특허청구범위, 도면 및 심사청구사실, 우선권주장사실 등을 공개공보에 게재(전문공개방식)합니다. 최근에는 CD-ROM 매체에 게재하여 공개를 하고 있습니다.
  • 5. 공개의 효과
  • (1) 보상금청구권의 발생
    a. 경고할 수 있는 권리
    출원인은 타인이 출원공개된 발명과 동일한 발명을 업으로서 실시하는 경우 서면으로 경고를 할 수 있습니다.
    b. 보상금청구권 발생
    경고를 받거나 출원공개된 발명임을 알고 업으로 실시한 자에게 보상금 지급을 청구할 수 있습니다.
    c. 청구금액
    경고를 받거나 출원공개된 발명임을 안 때부터 특허권의 설정등록시까지의 기간동안 그 발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액으로 보는 것이 일반적입니다.
    d. 청구권의 행사
    보상금청구권의 행사는 특허권 설정등록 후에만 행사할 수 있습니다. 특허권설정등록일로부터 3년이내에 행사하여야 합니다.
    (2) 정보제공
    출원공개후에는 누구든지 당해 발명이 특허법 제62조에 규정된 거절이유(특허법 제42조 제5항 및 동법 제45조 규정은 제외)에 해당되어 특허될 수 없다는 취지의 정보를 증거와 함께 특허청장에게 제공할 수 있습니다.
    (3) 선원의 지위의 확대
    공개된 선출원의 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 후출원은 특허받을 수 없도록 규정하므로서 출원공개에 따른 선원의 지위를 선출원의 출원서에 최초 첨부된 명세서 및 도면 전체에 기재된 발명에까지 확대됩니다.
    (4) 공 지
    출원이 공개되면 공지 발명이 되므로 누구든지 그 내용을 열람하거나 복사할 수 있으며 공개된 발명을 기술정보로서 이용할 수 있습니다.

Ⅴ. 거절사정 및 특허사정

  • 1. 거절이유 통지 및 거절사정
  • a. 심사관이 특허출원을 심사한 결과, 특허법 제62조에서 정한 거절이유에 해당하는 때에는 출원인에게 의견제출통지서라는 양식을 사용하여 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서 제출기회를 주어야 하며, 출원인이 제출한 의견서 또는 보정서에 의해서 다시 심사하여 거절이유가 해소되지 않을 경우는 심사관은 이를 거절사정 해야 합니다.
    그러나 재심사 결과 원래의 거절이유는 해소되었으나 새로운 거절이유가 발견된 경우에는 거절이유통지 후에 위와 같은 절차를 통하여 거절사정을 하여야 합니다.
    b. 거절이유(특허법 제62조)
    - 외국인의 권리능력 규정위반(법25조)
    - 특허요건 규정위반(법29조)
    - 식물발명특허 규정위반(법31조)
    - 특허를 받을 수 없는 발명(법32조)
    - 특허를 받을 수 있는 자의 규정위반(법33조)
    - 선원의 규정위반(법36조1항 내지 3항)
    - 공동출원의 규정위반(법44조)
    - 무권리자에 의하여 특허출원된 경우
    - 조약의 규정위반
    - 명세서및 청구범위 기재요건 규정위반(법42조3항 내지 제5항)
    - 1특허출원의 범위 규정위반(법제45조)
  • 2. 특허사정
  • 심사관은 특허출원에 대하여 거절이유를 발견할 수 없는 때에는 특허사정을 해야 합니다.
    거절이유를 통지한 경우에도 출원인이 제출한 의견서를 제출한 결과 당초의 거절이유를 해소한 경우에는 특허사정을 하여야 합니다.

Ⅵ. 등록공고제도

  • 1. 의 의
  • 출원에 대한 심사관의 특허사정이 있은 후 출원인이 특허권을 설정등록할 경우에, 특허청장 이 설정등록된 특허에 대하여 그 내용을 사회일반에 공표함으로써 독점권의 내용을 일반인이 알 수 있도록 하고, 또한 그 특허를 취소할 사유가 있는 경우에 이의신청의 기회를 주기 위한 절차입니다.
    즉, 특허등록된 권리에 대하여 일정기간내에 그 취소를 구할 수 있는 이의 신청의 기회를 제3자에게 부여하여 잘못된 심사를 시정함으로써 특허에 대한 신뢰를 높이고자 하는 취지가 있습니다.
  • 2. 등록공고 절차
  • 특허청장은 특허권 설정등록이 있는 경우에는 특허공보에 게재하여 등록공고를 하여야 하며 3개월간 출원서류 및 그 부속물건을 공중의 열람에 제공하여야 합니다.
  • 3. 등록공고의 효과
  • (1) 이의신청의 대상
    특허의 등록공고가 있는 때에는 누구든지 등록공고일부터 3월 이내에 특허청장에게 특허이의신청을 할 수 있습니다.
    (2) 기 타
    특허가 등록공고되면 출원공개의 경우와 마찬가지로 선원의 지위확대, 기술의 공지, 기술정보서로서의 이용 등의 효과를 갖습니다.

Ⅶ. 이의신청제도

  • 1. 의 의
  • 특허권이 등록공고된 경우 공고일부터 3월 이내에 그 등록공고된 특허를 취소할 것을 요구하는 신청을 말합니다.
  • 2. 취 지
  • 특허출원에 대하여 심사관의 심사만으로는 심사의 완전성과 공정성을 기하기 어려우므로 설정등록된 특허라 하더라도 일정기간이내에 일반공중으로 하여금 심사의 불비를 지적할 수 있도록 함으로써 특허제도의 신뢰성을 높이기 위한 것입니다.
  • 3. 이의신청의 이유
  • a. 외국인의 권리능력 규정위반(법25조)
    b. 특허요건 규정위반(법29조)
    c. 식물발명특허 규정위반(법31조)
    d. 특허받을 수 없는 발명(법32조)
    e. 특허받을수 있는 자 규정위반(법33조)
    f. 선원규정위반(법36조1항내지3항)
    g. 공동출원 규정위반(법44조)
    h. 무권리자에 대하여 특허된 경우
    i. 조약의 규정위반
    j. 명세서 및 청구범위 기재요건 규정위반(법42조3항 및 4항)
  • 4. 이의신청절차
  • (1) 이의신청인
    특허이의신청은 누구든지 할 수 있습니다. 법인격 없는 사단 또는 재단 등도 타인의 특허에 대하여 이의신청을 할 수 있습니다.
    (2) 이의신청기간
    특허이의신청을 할 수 있는 기간은 등록공고일부터 3월 이내입니다.
    (3) 이의신청이유의 보정
    이의신청인은 이의신청기간 경과후 30일 이내에 특허이의신청서에 기재한 이유 또는 증거에 대한 보정이 가능합니다. 이 기간은 필요에 의해 1회(1월)에 한하여 연장할 수 있습니다.
  • 5. 이의결정
  • ⑴ 심사관 합의체
    a. 구 성
    이의신청의 결정주체로서는 심사관 3인 합의체로 됩니다. 실무적으로는 심사담당관, 등록사정 심사관, 타심사관 3인으로 구성됩니다. 이 경우, 합의체장인 심사장이 이의신청사건에 대한 사무총괄합니다.
    b. 합 의
    이의신청의 결정은 합의체의 과반수 합의에 의하여 결정하며 그 합의는 공개하지 아니 합니다 .
    ⑵ 이의신청서의 각하
    a. 이의신청서가 방식에 위반한 경우에는 보정명령을 한후 지정기간내에 흠결을 보정하지 아니한 경우에는 심사장은 결정으로 이의신청서를 각하합니다.
    ⑶ 이의신청의 각하
    a. 이의신청 이유 및 증거를 제출하지 아니한 경우
    -이의신청기간내에 이의신청 이유 및 증거를 제출하지 아니한 경우에는 결정으로 이의신청을 각하할 수 있습니다.
    b. 보정 할 수 없는 이의신청의 각하
    -부적법한 이의신청으로서 흠결을 보정할 수 없는 때에는 결정으로써 각하할 수 있습니다.
    ⑷ 직권심사
    a. 심사관은 이의신청하지 아니한 이유에 대하여도 직권으로 심사를 할 수 있습니다.
    b. 이의신청하지 아니한 청구항에 대하여는 직권심사 불가합니다.
    ⑸ 명세서·도면의 정정
    a. 정정청구
    - 특허권자는 이의신청서부본 송달에 대한 답변서 제출 기간내 또는 심사관의 직권심사에 대한 의견서 제출 기간내에 명세서 또는 도면을 정정할 수 있습니다.
    b. 정정 범위
    - 정정청구시에 할 수 있는 정정의 범위는 특허청구범위를 감축하는 경우, 오기를 정정하는 경우, 불명료한 기재를 석명하는 경우로 한정되고, 또한
    - 청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하지 않아야 하며
    - 정정후 청구범위에 기재된 사항이 특허출원시에 특허를 받을 수 있는 것이어야 합니다.
    ⑹ 이의결정
    a. 이의결정의 종류
    - 취소결정 : 이의신청이 이유있다고 인정되는 때에 그 특허를 취소한다는 취지의 결정을 하는 것으로서 취소결정이 확정된 때에는 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 봅니다. 취소결정에 대하여 특허권자는 특허심판원에 불복심판을 청구할 수 있습니다.
    - 유지결정 : 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에 그 특허를 유지한다 는 취지의 결정을 합니다. 심사관의 유지결정에는 불복할 수 없습니다.
    b. 이의결정 시기
    이의신청기간 종료일로부터 30일이 경과하고 특허권자의 답변서 제출기간이 경과한 후 4월 이내 결정함이 원칙입니다.
    c. 이의결정의 병합·분리
    - 2이상의 특허이의신청이 있는 경우 이를 병합하거나 분리하여 심사·결정할 수 있습니다.
    - 2이상의 특허이의신청이 있는 경우 그 중 하나의 이의신청에 대하여 심사한 결과 이의신청이 이유있다고 인정하는 때에는 다른 이의신청에 대하여는 결정을 하지 아니할 수 있습니다.