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특허강좌

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4. 출원절차

4. 출원절차

  • 1. 특허출원서 기재사항
  • a. 출원인의 성명, 주소 / b. 대리인의 성명, 주소나 영업소 / c. 발명자의 성명, 주소 / d. 발명의 명칭 / e. 제출 연월일 / f. 우선권을 주장하는 경우 관련 사항 / g. 심사청구사항(출원과 동시에 심사청구를 할 경우) / h. 2중출원 사항(해당되는 경우만) / i. 신규성의제취지(해당하는 경우만)
  • 2. 첨부서류
  • a. 요약서 / b. 명세서 / c. 도면(특허출원인 경우에는 필요한 경우(물건의 발명), 실용신안등록출원인 경우는 필수 )/ d. 위임장(대리인에 의하여 출원하는 경우) /e. 우선권주장서류(우선권주장이 있는 경우만,우선권의 기초출원일로부터 1년4월 이내 제출)
  • 3. 명세서 기재사항
  • a. 발명의 명칭 / b. 도면의 간단한 설명(도면이 있는 경우) / c. 발명의 상세한 설명 / d. 특허청구범위

Ⅱ. 명세서·도면 등의 작성

  • 1. 명세서
  • 특허를 받고자 하는 발명을 상세히 기재한 서류로서 발명의 명칭, 도면의 간단한 설명, 발명의 상세한 설명, 특허청구범위의 순으로 기재하여야 합니다.
    ⑴ 발명의 명칭
    당해 발명의 분류·정리·검색 등을 용이하게 하기 위하며, 출원 발명의 기술분야를 특정하도록 기재하는 것이므로 발명의 내용을 간단 명료하게 기재하되 그 기술분야에서 보편 타당한 용어를 사용하여 기재합니다.
    ⑵ 도면의 간단한 설명
    도면을 첨부한 경우에만 기재하는 것으로서 제1도는…평면도, 제2도는…입면도, 제3도는…단면도와 같이 해당되는 도면의 요지를 1줄 정도로 간략하게 설명하는 형식으로 기재하고, 이어서 도면에 표시한 부호 중 도면의 주요한 부분을 나타내는 부호의 설명을 기재합니다.
    ⑶ 발명의 상세한 설명
    발명의 상세한 설명은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 발명의 목적·구성 및 효과를 기재하여하 합니다.
    발명의 내용을 제3자에게 공개하는 기술문헌으로서의 역할을하는 부분이므로 그 발명이 공개의 효과를 나타낼 수 있도록 상세하고 쉽게 기술하여 일반인이 이해할 수 있도록 기재하는 것이 관건입니다.
    a. 발명의 목적
    당해 발명의 산업상 이용분야, 종래기술 및 해결하고자 하는 과제 및 그 과제를 해결하는 기술적 사상을 기재합니다.
    b. 발명의 구성
    상기 발명의 목적을 달성하기 위해서 제시한 기술적 사상을 구현하기 위한 구체적인 수단을 제시하는 것으로서, 실제 실현해 본 구체적인 실시예에 대해서 그 실시예의 구성 및 작용을 상세하고 구체적으로 기재합니다. 또한, 그 발명을 위한 실시예가 복수개 있다면 역시 같은 방법으로 계속해서 기재할 수 있습니다.
    c. 발명의 효과
    당해 발명에 의하여 생기는 특유의 효과로서 기술적인 효과를 기재하되, 종래기술에 비해 성능·사용의 편의성 등에서 유리하거나 유효한 점을 기재할 수 있습니다.
    ⑷ 특허청구범위
    특허청구범위는 상기 발명의 상세한 설명 중에 기재한 발명 중에서 출원인이 특허받고자 하는 발명의 구성을 기재하는 곳입니다. 특허청구범위의 기재요령에 대한 특허법 제42조 제4항에 의하면, "보호를 받고자 하는 사항을 기재한 항(청구항)이 1 또는 2이상 있어야 하고, 청구항은
    ⅰ)발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되어야 하며,
    ⅱ)명확하고 간결하게 기재되어야 하며,
    ⅲ)발명의 구성에 없어서는 아니되는 사항만으로 기재되어야 한다"라고 규정되어 있습니다.
    이는 우선, 특허청구범위에는 다수의 청구항을 기재하여 발명을 다각도로 보호받을 수 있다는 취지를 표명한 것이고, ⅰ)은 발명의 상세한 설명에 기재된 범위 내에서 기재하여야 한다는 취지이며, ⅱ)는 불명확한 용어 등을 사용하여 청구범위의 해석이 애매해지는 것을 방지하기 위한 취지이고, ⅲ)은 발명의 핵심이 되는 구성 전체를 기재하여야 한다는 취지입니다.
    a. 특허청구범위의 기능
    - 보호범위적 기능 : 특허발명은 특허청구범위에 기재된 사항에 한하여 보호받을 수 있음을 의미합니다.
    - 구성요건적 기능 : 특허청구범위에는 발명의 구성에 없어서는 아니 되는 사항을 모두 기재하여야 함을 의미하며, 특허청구범위에 기재된 발명의 구성이 출원인이 특허를 받고자 제시한 발명의 구성으로 확정된다는 취지입니다.
    b. 독립항과 종속항
    -독립항 : 타청구항을 인용하지 않고 독립적으로 기재한 청구항
    -종속항 : 독립항을 한정하거나 부가하여 구체화하는 청구항. 필요한 경우 종속항을 한정하거나 부가하여 구체화하는 종속항 기재 가능합니다.
  • 2. 도 면
  • 도면은 특허출원인 경우 필요한 경우에 제출하도록 되어 있어 제출여부는 출원인 스스로 판단하여야 할것이나, 기계·장치등과 관련된 물건에 대한 발명의 경우에는 성격상 도면을 반드시 제출 하여야합니다.
  • 3. 요약서
  • 발명의 내용을 간결하게 기재한 것으로서, 발명이 속하는 기술분야, 발명이 해결하려고 하는 기술적 과제, 해결방법의 요지, 발명의 용도 등을 1페이지 이내로 작성하여 기술문헌의 초록으로 활용할 수 있도록 기재하는 것입니다.
  • 4. 명세서 기재사항에 위배되는 경우의 효과
  • a. 발명의 상세한 설명 및 청구범위 기재불비는 거절이유, 이의신청이유 또는 무효사유로 되어 특허를 받지 못하거나 특허가 취소 또는 무효로 됩니다.
    b. 독립항과 종속항을 기재하는 요령(시행령 제5조)에 위배되는 경우에는 거절이유에 해당하되 이의신청의 사유 또는 무효사유에는 해당하지 않습니다.

Ⅲ. 1특허출원의 범위

  • 1. 의 의
  • a. 특허출원의 범위란 하나의 출원으로 할 수 있는 발명의 범위를 의미합니다.
    b. 관련 규정 :『1발명을 1특허출원으로 한다. 다만, 하나의 총괄적 발명의 개념을 형성하는 1군의 발명에 대하여는 1특허출원으로 할 수 있다.』(법 제45조)
    c. 1특허출원의 범위는 1발명 1출원이 원칙이나 예외적으로 1군의 발명인 경우에도 1출원으로 할 수 있도록 규정한 것입니다.

  • 2. 취 지
  • 특허출원에 대한 심사 및 공개의 적정화를 꾀하기 위하여 1출원 1발명을 원칙으로 하나, 오늘날 산업의 발전과 과학기술의 발달 등으로 어떤 발명을 완성함에 있어서 관련되는 여러 발명을 동시에 발명하는 경우가 많으므로 이와 같은 발명은 일정한 경우 1출원으로 할 수 있도록 함으로써 출원인의 출원 용이, 심사관의 기술문헌조사 용이, 일반인의 관련기술이용 용이 등을 도모하기 위한 취지의 규정입니다.
  • 3. 1특허출원의 요건(시행령 제6조)
  • 다음에 기재된 사항에 관해서는 기본이 되는 1발명에 대한 독립항과 함께 각각 1독립항으로 기재될 수 있습니다.
    a. 물건 또는 방법에 관한 1독립항을 기재한 출원
    ⅰ) 물건에 관한 1독립항을 기재한 경우에 다음의 독립항을 선택하여 기재하거나 모두 기재한 출원
    -그 물건을 생산하는 방법에 관한 1독립항
    -그 물건을 사용하는 방법에 관한 1독립항
    -그 물건을 취급하는 방법에 관한 1독립항
    -그 물건을 생산하는 기계·기구·장치 기타의 물건에 관한 1독립항
    -그 물건의 특정 성질만을 이용하는 물건에 관한 1독립항
    -그 물건을 취급하는 물건에 관한 1독립항
    ⅱ) 방법에 관한 1독립항을 기재한 경우에 그 방법의 실시에 직접 사용하는 기계·기구·장치 기타의 물건에 관한 1독립항을 기재한 출원
    ⅲ) 상기 각각의 경우에 1독립항만으로 포괄하여 기재할 수 없을 때에는 1 군의 발명에 해당하는 경우에 한하여 2이상의 독립항으로 기재 가능
  • 4. 1특허출원의 범위에 위반된 효과
  • 앞에서 설명한 1특허출원의 범위에 위반된 경우에는 거절이유가 되나, 이의신청의 사유 또는 무효사유에는 해당하지 않습니다. 이 경우 특허출원인이 자진하여 또는 심사관으로부터 이에 대한 거절이유통지를 받은 후에 각각의 발명에 대하여 새로운출원으로 분할출원함으로써 구제될 수 있습니다.

Ⅳ. 출원의 보정 및 요지변경

  • 1. 절차의 보정
  • 특허청장은 미성년자 등의 무능력자가 직접한 특허절차, 대리권을 수여받지 않은 자가 한 대리행위, 기타 특허법, 시행령, 시행규칙에서 정한 특허절차의 방식에 위반되거나, 수수료를 납부하지 아니한 경우 등에는 기간(1월)을 정하여 보정을 명할 수 있습니다.
  • 2. 명세서 또는 도면의 보정
  • ⑴ 보정을 인정하는 이유
    명세서등의 작성을 고칠 수 있도록 기회를 줌으로써, 선출원주의를 해치지 않으면서 출원인의 발명을 최대한 보호하기 위함입니다.
    ⑵ 보정 시기 및 범위
    a. 출원일(우선권주장이 있는 경우에는 우선일)부터 1년3월 이내에는 특허출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면의 요지를 변경하지 않는 범위내에서 언제라도 보정이 가능합니다.
    b. 출원일부터 1년3월 경과후 특허사정등본 송달전(법 제47조 2항)
    -보정의 범위 : 특허출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면의 요지를 변경하지 않는 한 보정에 대한 내용적 제한은 없습니다.
    -보정할 수 있는 경우
    ◇ 출원인이 심사청구를 하는 경우 심사청구와 동시
    ◇ 제3자의 심사청구가 있다는 사실을 통지 받은 날부터 3월 이내
    ◇ 거절이유통지에 대한 의견서 제출기간내
    ◇ 거절사정 불복 심판을 청구하는 경우 그 청구일부터 30일 이내
    ⑶ 보정의 효과
    보정이 그 기간 및 시기 또는 범위에 대해서 적법한 것으로 인정되면 그 보정된 내용은 최초 출원시에 출원한 것과 같이 취급합니다. 즉, 심사대상이 되는 명세서 또는 도면은 보정된 것으로 바뀝니다.
  • 3. 보정이 요지변경이 된 경우
    • ⑴ 요지변경
      a. 요지변경이란 명세서 또는 도면의 보정이 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 기술적 사항의 범위를 벗어나는 것을 의미합니다.
      b. 요지변경을 인정하지 않는 이유는 최초 출원시의 명세서 또는 도면에 포함되지 않았던 발명이 보정에 의하여 추가된것이 특허된다면 이는 선원주의에 반하게 되며 그렇게 함으로써 일반공중에게 선의의 피해를 입히게 되어 법적 안정성을 해치게 되기 때문입니다.
      ⑵ 요지변경이 된 경우의 취급
      a. 출원계속중
      심사관은 특허사정등본 송달전에 한 보정이 요지변경된 것으로 인정되는 경우에는 결정으로 보정을 각하하여야 합니다.
      b. 특허권 설정등록후
      특허사정등본 송달전에 한 보정으로서 그 보정이 요지를 변경하는 것으로 특허권 설정등록이 있은 후에 인정된 때에는 그 특허출원은 그 보정서를 제출한 때에 특허출원한 것으로 봅니다. 즉, 출원일이 보정서제출일로 늦추어지게 됩니다.
      ⑶ 보정각하
      a. 보정각하란 명세서 또는 도면에 관하여 보정한 것이 요지를 변경하는 것인 때에 결정으로 그 보정을 각하하는 행정처분을 말합니다.
      b. 보정각하의 효과
      -심사ㆍ심판절차의 중지
      ◇ 보정각하결정등본 송달이 있은 날부터 30日이 경과할 때까지는 특허출원의 사정 또는 거절사정불복심판 사건에 대한 심결이 중지됩니다.
      ◇ 보정각하결정불복심판을 청구한 때에는 심결확정때까지 심사가 중지됩니다.
      ◇ 대법원에 보정각하불복 상고한 때에는 대법원 판결때까지 거절사정불복심판 사건에 대한 심결이 중지됩니다.
      -보정의 불인정
      ·출원인이 그 각하결정에 승복하면 당해 출원에 대한 명세서 또는 도면에 관한 보정은 없었던 것으로 됩니다. 그러므로 보정전의 명세서 또는 도면이 심사의 대상으로 되는 것입니다.

Ⅴ. 분할출원

  • 1. 의 의
  • 하나의 특허출원에 2이상의 발명이 포함된 경우 그 일부를 별개의 특허출원으로 하는 것을 의미합니다. 그 취지는 역시 출원인의 발명을 보호하고자 하는 것이지요.
  • 2. 분할출원의 요건
  • a. 원출원이 계속중일 것
    b. 분할할 수 있는 기간내일 것(보정할 수 있는 기간과 동일)
    c. 출원인이 동일할 것
    d. 원출원에 2이상의 발명이 포함되어 있을 것
    e. 원출원한 발명에 포함되었던 어느 하나의 발명일 것
    f. 분할출원한 발명은 분할후의 원출원발명과 동일하지 아니할 것
  • 3. 분할출원 절차
  • 특허청 소정양식의 분할출원서를 작성하여 제출하여야 하며, 원출원에 포함된 2이상의 발명중 하나의 발명에 대하여 새로운 출원서를 제출해야 하며, 아울러 원출원에 대해서는 분할 대상 발명이 특허청구범위에 기재되어 있는 경우는 원출원의 특허청구범위에서 그 발명을 삭제하는 보정을 하여 보정서를 제출해야 합니다.
  • 4. 분할출원의 효과
  • a. 출원일의 소급 : 분할출원은 당초 출원한 때 출원한 것으로 보아 출원일이 원출원일까지 소급됨(선원주의의 예외)
    b. 분할출원의 독립성 : 분할출원은 독립된 별개의 출원이므로 원출원과는 별도로 심사절차가 진행됨은 물론 원출원의 심사결과와도 무관합니다. 그러므로 원출원에서 밟은 절차를 새로이 밟아야 합니다.
    c. 심사청구의 특례 : 심사청구기간이 경과된 후라도 분할출원을 한 날부터 30일 이내에 출원심사 청구가 가능합니다. 이는 분할출원의 출원일이 원출원일로 소급되므로 심사청구할 수 있는 기간(출원일로부터 5년 이내)이 경과되는 경우가 있기 때문입니다.

Ⅵ. 변경출원

  • 1. 의 의
  • 출원내용의 변경이 아닌 출원의 형식을 변경하는 것으로서 특허출원 실용신안등록출원 의장등록출원 상호간에 변경출원하는 것을 말합니다. 다만, 1999년7월1일 시행법에 의해서 변경출원제도는 특허법, 실용신안법에서 삭제되었습니다. 그러므로 변경출원에 대한 설명의 적용은 1999년7월1일 시행법 이전에 출원된 것에 대해서만 적용됩니다
    .
  • 2. 변경출원할 수 있는 경우
  • a. 실용신안등록출원과 특허출원 상호간
    b. 의장등록출원과 특허출원 상호간
    c. 실용신안등록출원과 의장등록출원 상호간
  • 3. 변경출원할 수 있는 기간
  • 출원시부터 최초의 거절사정등본을 받은 날부터 30일이내

  • 4. 변경출원의 효과
  • a. 출원일의 소급 : 변경출원은 당초 출원한 때 출원한 것으로 보아 출원일이 원출원일까지 소급됨(선원주의의 예외)
    b. 원출원의 취하간주 : 실용신안등록출원이나 의장등록출원을 특허출원으로 변경출원한 경우 원출원인 실용신안등록출원이나 의장등록출원은 취하한 것으로 간주됩니다.
    c. 심사청구의 특례 : 심사청구기간이 경과된 후라도 변경출원을 한 날부터 30일 이내에 출원심사 청구가 가능합니다. 그 취지는 분할출원과 동일합니다.

Ⅶ. 이중출원

  • 1. 의 의
  • 이중출원이라 함은 실용신안등록으로 출원한 발명(또는 고안)을 특허로 중복하여 출원하는 것을 말하는데, 이와같은 이중출원은 실용신안등록출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서의 첨구범위에 기재된 사항의 범위내에서 할 수 있습니다.
  • 2. 취 지
  • 이중출원제도는 무엇보다도 특허출원발명에 대하여 특허권설정등록시까지 우선적으로 무심사등록제도로 운영되고 있는 실용신안제도를 활용하여 조기에 실용신안권을 획득함으로서 제3자로부터의 침해를 효과적으로 대처할 수 있도록 하기 위해서 마련된 제도입니다.
  • 3. 이중출원 할 수 있는 경우
  • a. 실용신안등록출원을 특허출원으로
    b. 특허출원을 실용신안등록출원으로

  • 4. 절 차
  • (1) 이중출원할 수 있는 기간
    실용신안을 기초로 하여 특허출원으로 하는 이중출원은 실용신안권의 설정등록일로부터 1년이내 까지 할 수 있고, 특허출원을 기초로 하여 실용신안등록출원으로 하는 이중출원은 특허사정등본의 송달전까지 할 수 있습니다.
    (2) 취지 및 이중출원 표시
    이중출원을 하고자 하는 자는특허출원시 특허출원서에 그 취지 및 이중출원의 기초가 되는 실용신안등록출원의 표시를 하여야합니다.
    (3) 이중출원서 제출
    이중출원을 하고자 하는 자는 이중출원에 따른 출원절차를 밟아야하며 그에 따른 모든 서류를 새로이 제출하여야 함. 다만, 원출원에 제출된 서류는 이를 원용할 수 있습니다.
  • 5. 이중출원의 효과
  • (1) 출원일의 소급
    이중출원이 적법한 것으로 된 때에는 그 출원은 원출원인 실용신안등록출원한때 출원한 것으로 보아 출원일이 원출원일까지 소급됩니다.
    (2) 심사청구의 특례
    이중출원된 특허출원에 대하여는 심사청구기간인 5년이 경과한 후라 하더라도 이중출원한 날로부터 30일내에 한하여 출원심사의 청구를 할 수 있다. 그 취지는 분할출원의 취지와 동일합니다.
    (3) 우선권주장이 있는 출원
    우선권주장이 있는 이중출원은 우선권의 이익을 보유한채 이중출원을 할 수 있습니다. 다만, 이 경우에도 우선권주장의 절차를 새로이 밟아야 합니다.
  • 6. 실용신안권의 포기
  • 실용신안등록출원을 기초로 하여 특허출원으로 이중출원한 경우 그 특허출원에 대한 특허권설정등록은 이중출원의 기초가 되는 실용신안등록출원의 실용신안권이 포기된 경우에 한하여 할 수 있습니다. 동일한 대상에서 중복된 권리를 방지하기 위한 취지이지요.